Call us now:
الرأي الفقهي
يؤخذ من هذا التعريف أن الكفالة هي عقد ما بين الكفيل والدائن. أما المدين الأصلي فليس طرفاً في عقد الكفالة بل إن كفالة المدين تجوز بغير علم المدين وتجوز أيضاً رغم معارضته. والذي يهم في الكفالة هو التزام هذا المدين. إذ ان هذا الالتزام هو الذي يضمنه الكفيل فيجب أن يكون مذكوراً في وضوح ودقة في عقد الكفالة.
فالكفالة تفترض إذن وجود التزام مكفول. وهذا الالتزام يفترض وجود مدين أصلي به ودائن. كما تفترض الكفالة وجود عقد بين الكفيل والدائن بالالتزام الأصلي المكفول بموجبه يفي الكفيل بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين الأصلي. فالكفالة ترتب التزاماً شخصياً في ذمة الكفيل. والتزام الكفيل هذا تابع للالتزام الأصلي. ومن هنا كانت الكفالة الشخصية هي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل. فيصبح للدائن مديناً بدلاً من مدين واحد. ولا بد أن يكون كل من هذين المدينين معسراً إعساراً تاماً حتى يضيع على الدائن حقه.
أما الكفالة فترتب التزاماً شخصياً في ذمة الكفيل. فذلك ظاهر من أن الكفالة تعتبر من التأمينات الشخصية. وعلى ذلك يجب أن يستبعد من نطاق الكفالة المبالغ من النقود أو القيم المنقولة التي تودع ضماناً للمدين وتسمى هي أيضاً بالكفالة فهذه إنما هي تأمين عيني ورهن حيازة. وكذلك يستبعد من نطاق التأمين الكفالة العينية. فالكفيل العيني يقدم شيئاً مملوكاً له رهناً لوفاء الدين فالتأمين هنا هو تأمين عيني لا شخصي.
وأما أن التزام الكفيل الشخصي تابع للالتزام المكفول الأصلي فيظهر ذلك فيما إذا التزام مسؤول عن دين الغير التزاما أصلياً لا التزاماً تابعاً. وعند ذلك لا يكون هذا المسؤول كفيلاً شخصياً ولا العقد الذي التزم به بعقد كفالة. وعلى ذلك لا يعتبر عقد كفالة ما يأتي
1 – عقد الإنابة ولو كانت غير كاملة.
2 – القابض للكمبيالة وموقعوها.
3 – المدين المتضامن مع مدينين آخرين.
4 – الوكيل بالعمولة الذي يضمن يسار العميل يلتزم التزاماً أصلياً ولذلك لا يعتبر كفيلاً للعمل.
5 – عقد تأمين يسار المدين.
6 – عقد التعهد عن الغير. لأن المتعهد عن الغير لا يكفل هذا الغير بل يلتزم التزاماً أصلياً بالحصول على موافقة الغير أن يلتزم. (الوسيط للسنهوري ج10 ص18 وما بعد).
خصائص عقد الكفالة
أهم خصائص عقد الكفالة ما يأتي
1 – عقد الكفالة عقد رضائي ينعقد بمجرد التراضي ما بين الكفيل والدائن. فلا حاجة في انعقاده إلى شكل خاص. والكتابة ضرورية للإثبات وليست ضرورية للإنعقاد.
2 – عقد الكفالة عقد ملزم لجانب واحد هو جانب الكفيل. ولكن لا يمنع من أن تكون الكفالة عقداً ملزماً للجانبين إذا التزم الدائن نحو الكفيل بدفع مقابل في نظير كفالته للدين.
3 – والكفالة في العادة عقد تبرعي بالنسبة إلى الكفيل. أما بالنسبة إلى الدائن المكفول فالكفالة عقد معاوضة.
4 – والكفالة عقد تابع. إذ ان التزام الكفيل يعتبر حتماً تابعاً لالتزام المدين الأصلي. (الوسيط للسنهوري ج10 ص24).