الأعمال التحضيرية للقانون المدني المتعلقة بالمادة 93

الاعمال التحضيرية:
وردت هذه المادة في المشروع التمهيدي تحت رقم 124 ونصها:
1 ـ يجوز التعبير عن الإرادة بالألفاظ، وبالكتابة، وبالإشارة المتداولة عرفاً، كما يجوز ذلك أيضاً باتخاذ موقف يكون من شأنه، تبعاً للظروف، ألا يدع شكّاً فيما اشتمل عليه هذا التعبير.
2 ـ ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم يقض القانون، أو يتفق الطرفان، على أن يكون صريحاً.

المشروع في لجنة المراجعة:
تليت المادة 124 من المشروع، وبعد مناقشة أدخلت عليها تعديلات لفظية وأصبح النص الذي وافقت عليه اللجنة ما يأتي:
1 ـ التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكّاً في دلالته على حقيقة المقصود.
2 ـ ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون، أو يتفق الطرفان، على أن يكون صريحاً.
وأصبح رقم المادة 92 في المشروع النهائي.
ـ وافق مجلس النواب على المادة دون تعديل.

المشروع في مجلس الشيوخ:
ـ محضر الجلسة الثانية: تليت المادة 92، فرأى العشماوي باشا حذفها لأنها من صميم الشرح والفقه، وأيده في ذلك علوبة باشا قائلاً أنه مادام فيها تقدير لظروف الحال فيجب أن يترك هذا التقدير للقاضي.
فتساءل حلمي عيسى باشا عما إذا كان لهذه المادة مقابل في التشريع الحالي.
فأجاب الدكتور حسن بغدادي بالنفي، ولكن لها مقابل في تشريعات أجنبية أخرى. ثم قال أن العلة في إيراد هذا النص هي أنه بعد أن تكلمت المادة 91 عن التعبير عن الإرادة كان من الطبيعي تحديد وسائله في المادة التالية، وإيراد الفقرة الأولى منها تمهيد منطقي لما جاء في الفقرة الثانية التي تتكلم عن التعبير الضمني. فالمادة 92 تتناول مسألة التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني عن الإرادة، وهذه التفرقة ليست مجردة من الأهمية العملية، فقد يستلزم القانون أحياناً، وقد يشترط المتعاقدون أنفسهم، وجوب التعبير عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده.
ولما كان القضاء في مصر قد جرى على الاعتداد بالتعبير الضمني عن الإرادة، وكذلك بالتعبير الصريح، وذهب أيضاً إلى أن مسلكاً معيناً أو ضرباً من ضروب التصرف قد يعتبر إفصاحاً عن الإرادة، فقد رأى المشرع أن يرفع الخلاف الذي كان سائداً في المحاكم على تكييف مظاهر التعبير عن الإرادة واعتبارها تعبيراً صريحاً ضمنياً حتى مع اشتراط القانون الحالي، أحياناً في بعض العقود، التعبير الصريح فأورد النص الحالي وهو المادة 92 بمعنى أنه إذا اتفق الطرفان أو اشترط القانون أن يكون الرضاء صحيحاً، أو بعبارة أخرى أن يكون التعبير عن الإرادة صريحاً، فلا يجوز الاعتداد بالرضى الضمني.
فقال العشماوي باشا أنه لا يعترض على صحة الأحكام الواردة في المادة، وإنما يرى أن هذه الأحكام من خصائص الفقه والقضاء وهما مجمعان على ما جاء فيها وأنها لم تأت بجديد ولم تحسم خلافاً. لأنها إذ نصت مثلاً على أن التعبير قد يكون بالإشارة، فالأمر في ذلك متروك لتقدير القاضي فيما إذا كانت هذه الإشارة مفهومة أم لا. ثم قال أنه يخشى أن توهم هذه المادة بأن وسائل التعبير عن الإرادة واردة فيها على سبيل الحصر، مع أنها غير ذلك. فأجاب الدكتور حسن بغدادي بأن المادة حصرت وسائل التعبير عن الإرادة، ولكنها لم تحصر الصور.
فاستفسر الشيخ الأستاذ إسماعيل حمزة عن الداعي لذكر بعض صور التعبير عن الإرادة مع الوسائل.
فأجابه الدكتور بغدادي بأن المادة شملت بعض صور التعبير عن الإرادة التي يحتمل أن تكون محل خلاف في العمل.
فقال سعادة الرئيس أنه رغم إيراد بعض صور التعبير عن الإرادة سيحدث الخلاف في النطق، لأن هناك مسائل متروكة لتقدير القاضي والخلاف ليس على هذه الصور إنما على التقدير فقط.
فاقترح الأستاذ إسماعيل حمزة الاقتصار على الفقرة الثانية وأيده في ذلك سعادة علوبة باشا بقوله أن اتخاذ موقف يدخل في التعبير الضمني عن الإرادة، وكذلك يخضع لتقدير القاضي.
فقال عبده محرم بك أن هناك فرقاً بين اتخاذ موقف، وبين السكوت. وضرب مثلاً للتعبير عن الإرادة باتخاذ موقف بمن يعرض منزله للبيع على آخر، ثم لا ينتظر القبول وباع المنزل لشخص ثالث، فيتصرف الموجه إليه الإيجاب بالمنزل بالبيع، ففي بيعه المنزل لشخص ثالث تعبير عن إرادته بالقبول وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته عن حقيقة المقصود.
وأضاف الدكتور بغدادي بأن اتخاذ موقف قد يكون صوراً من صور التعبير الصريح. وضرب لذلك مثلاً بطريقة عقد الصفقات في بورصة الأوراق المالية في الاسكندرية بطريقة توزيع البطاقات على السماسرة، فإذا لم يرد أحدهم بطاقته عندما يصبح السعر غير موافق اعتبر صاحبها موافقاً على الصفقة.
فقال حضرة الشيخ جمال الدين أباظة بك أن اتخاذ موقف لا مبرر للنص عليه، لأنه يدخل، سواء في الفقرة الأولى أو الثانية، وأن من رأيه حذف هذه الصورة من المادة أي حذف عبارة «كما يكون باتخاذ.. الخ..» من الفقرة الأولى.
واستمرت المناقشة بين القائلين بالحذف والقائلين ببقائها. وكان الممثلون لوزارة العدل في جانب بقاء المادة لأنه لا ضرر من وجودها، ولأنها في نظرهم تحسم خلافاً محتملاً. وقد اقترحوا التريث في أخذ الرأي على هذه المادة مع المواد الأخرى التي سترى اللجنة حذفها إلى حين الانتهاء من نظر المشروع وإعادة البحث فيه من جديد.

قرار اللجنة:
ثم أخذ الرأي على هذه المادة فوافقت الأغلبية على حذفها. وكان من رأي الشيخين محمد خيرت راضي بك وأحمد رمزي بك بقاء الفقرة الثانية. ومن رأي الشيخ جمال الدين أباظة بك بقاء المادة مع حذف عبارة «كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود» من الفقرة الأولى منها.
ـ محضر الجلسة الخامسة والأربعين: كانت اللجنة قد أدخلت تعديلاً على تلك المادة بحذف عبارة «كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود» وقد طلب معالي السنهوري باشا إلى اللجنة رفع هذا الحذف لأهمية الحكم الوارد فيها فوافقت اللجنة على ذلك.
وأصبح رقم المادة 90.
وافق عليها مجلس الشيوخ كما أقرتها اللجنة.

مذكرة المشروع التمهيدي:
1 ـ ضمنت الفقرة الأولى من المادة 124 نص المادة 29 من التقنين البولوني مع إضافة الكتابة كطريقة للتعبير عن الإرادة. فمن الميسور التعبير عن الإرادة بالكتابة مباشرة، سواء أهيئت الكتابة لتكون وسيلة للإثبات، أم لم تهيأ لهذه الغاية.
2 ـ أما الفقرة الثانية من المادة 124، فقد أخذت عن المادة 1079 من التقنين البرازيلي. وهي تتناول مسألة التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني عن الإرادة، وهذه التفرقة ليست بمجردة عن الأهمية العملية. فقد يستلزم القانون أحياناً، وقد يشترط المتعاقدون أنفسهم في بعض الفروض، وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده. وبين مختلف المعايير التي تداولها الفقه في هذا الصدد يوجد معياران، هما أكثر هذه المعايير ذيوعاً. أولهما يحتكم إلى فكرة المألوف وغير المألوف في أسلوب التعبير أو طريقته. ويرى أصحاب هذا المعيار أن التعبير يكون صريحاً، إذا كان أسلوب الإفصاح عن الإرادة من الأساليب المألوفة، ويكون على النقيض من ذلك ضمنياً، إذا لم يكن أسلوب الافصاح من بين الأساليب التي ألف استعمالها في هذا الشأن، بحيث لا يتاح استخلاص دلالة التعبير في الصورة الأخيرة إلا من طريق الاستنتاج. أما المعيار الثاني، فيرى أصحابه أن التعبير يكون صريحاً أو ضمنياً، تبعاً لما إذا كان مباشراً أو غير مباشر. ويراعى أن الفارق العملي بين هذين المعيارين ضئيل، إن لم يكن معدوماً. فالأسلوب المألوف في التعبير عن الإرادة هو في الموقف ذاته الأسلوب المباشر، في حين أن الأسلوب غير المباشر ليس في الغالب بالأسلوب المألوف. ومهما يكن من شيء، فقد آثر المشروع ألا يفصل في المسألة بنص تشريعي، تاركاً أمر البحث عن المعيار السليم لاجتهاد الفقه والقضاء. ومع ذلك، فمن المحقق أن اتخاذ موقف معين، أو التزام سلوك بالذات للإفصاح عن الإرادة لا يستتبع حتماً أن تكون هذه الإرادة ضمنية. فمن صور السلوك في بعض الفروق، ما قد يعتبر أسلوباً مباشراً مألوفاً في الإفصاح عن الإرادة، ويكون بهذه المثابة تعبيراً صريحاً.
3 ـ وقد جرى القضاء في مصر على الاعتداد بالتعبير الضمني عن الإرادة، كما يعتد بالتعبير الصريح. (استئناف مختلط 12 مارس سنة 1930 ب42 ص352 و 13 فبراير سنة 1896 ب8 ص118). وذهب كذلك إلى أن مسلكاً معيناً، أو ضرباً من ضروب التصرف، قد يعتبر إفصاحاً عن الإرادة (استئناف مختلط 16 مايو سنة 1929 ب41 ص401).