الأعمال التحضيرية للقانون المدني المتعلقة بالمادة 788

الأعمال التحضيرية:
وردت أحكام هذه المادة في المشروع التمهيدي برقم 1202 وبالنص التالي:
المادة 1202:
1 ـ لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو شرط. ولا يجوز بمقتضى الشرط أن تمنع القسمة إلى أجل يجاوز خمس سنين. فإذا كان الأجل لا يجاوز هذه المدة، نفذ الشرط في حق الشريك وفي حق من يخلفه.
2 ـ ومع هذا فللمحكمة، بناء على طلب أحد الشركاء، أن تأمر باستمرار الشيوع. حتى إلى ما بعد الأجل المتفق عليه، حتى لو لم يوجد أي اتفاق على البقاء في الشيوع، وذلك متى كانت القسمة العاجلة ضارة بمصالح الشركا. كما لها أن تأمر بالقسمة في الحال، قبل انقضاء الأجل المتفق عليه، إذا وجد سبب قوي يبرر ذلك.

المشروع في لجنة المراجعة:
تليت المادة 1202 من المشروع واقترح حذف الفقرة الثانية منها لعدم الموافقة على حكمها. فوافقت اللجنة وأصبح نصها:
«لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع، ما لم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق. ولا يجوز بمقتضى الاتفاق أن تمنع القسمة إلى أجل يجاوز خمس سنين. فإذا كان الأجل لا يجاوز هذه المدة، نفذ الاتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفه».
ـ وأصبح رقم المادة 905 في المشروع النهائي.

تقرير لجنة الشؤون التشريعية:
ـ وافقت اللجنة على المادة بعد إضافة فقرة ثانية إليها وأصبح نصها:
1 ـ لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع، ما لم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق. ولا يجوز بمقتضى الاتفاق أن تمنع القسمة إلى أجل يجاوز خمس سنين. فإن كان الأجل لا يجاوز هذه المدة، نفذ الاتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفه.
2 ـ ومع هذا فللمحكمة، بناء على طلب أحد الشركاء، أن تأمر باستمرار الشيوع، حتى إلى ما بعد الأجل المتفق عليه، وحتى لو لم يوجد أي اتفاق على البقاء في الشيوع، وذلك متى كانت القسمة العاجلة ضارة بمصالح الشركاء. كما لها أن تأمر بالقسمة في الحال، حتى قبل انقضاء الأجل المتفق عليه، إذا وجد سبب قوي يبرر ذلك.
ـ وافق مجلس النواب على المادة كما أقرتها اللجنة تحت رقم 903.

المشروع في مجلس الشيوخ:
ـ محضر الجلسة السابعة والثلاثين:
تليت المادة 903 فقرة أولى وهي الخاصة بحق كل شريك في طلب قسمة المال الشائع ما لم يكن مجبراً على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق. وبعدم جواز منع القسمة بمقتضى الاتفاق إلى أجل يجاوز خمس سنوات. ووافقت اللجنة عليها.
ولما تليت الفقرة الثانية التي أضافها مجلس النواب وهي الخاصة بالرخصة التي أعطى بمقتضاها للقاضي أن يأمر بناء على طلب أحد الشركاء باستمرار الشيوع. اقترح الرئيس حذف هذه الفقرة بحجة أن القاعدة القانونية هي أن الاتفاق قانون المتعاقدين، ولذا لا يصح الخروج عليها إلا لسبب يتعلق بالنظام العام. ويجب احترام اتفاقات الشركاء في هذا الشأن، لأنه قد تكون لهم ظروف قوية في البقاء أو عدم البقاء في الشيوع.
وقد عارض العشماوي باشا هذا الاقتراح قائلاً أن المصلحة إعطاء القاضي شيئاً من السلطة ليتدخل في بعض حالات الشيوع الضارة. فالرخصة المنصوص عليها في هذه الفقرة لها قيمتها. والمفروض أن القاضي سيستعملها استعمالاً معقولاً، وسيخضع في ذلك لرقابة محكمة الاستئناف. إلا أنه يخشى من إطلاق تلك السلطة التي تجيز للقاضي أن يأمر باستمرار الشيوع إلى ما بعد الأجل المعين في الفقرة الأولى.
وقد ذكر معالي السنهوري باشا أن المسألة ترجع إلى تقدير القاضي للاتفاقات التي تقع على الشيوع. ومع ذلك، فلا بأس من تحديد المدة التي يأمر فيها القاضي باستمرار البقاء في الشيوع بمدة معقولة أو بثلاث سنوات أو بخمس.

قرار اللجنة:
رأت اللجنة إرجاء البت في هذه الفقرة إلى جلسة مقبلة.
ـ محضر الجلسة الثانية والخمسين:
تليت المادة 903 فأعادت اللجنة مناقشة الفقرة الثانية منها بما يخرج عما سبق أن دوِّن في المحضر السابق.
ووافقت الأغلبية على حذف هذه الفقرة احتراماً للاتفاق، وحتى لا يفتح باب للمنازعات. أي أن اللجنة لم تقف على الإضافة التي أضافها النواب إلى المادة 903 توخياً لاستقرار التعامل.

تقرير اللجنة:
لم تر اللجنة الأخذ بالإضافة التي أقرها مجلس النواب توخياً لاستقرار التعامل.
ـ وأصبح رقم المادة 834.
ـ وافق مجلس الشيوخ على المادة كما أقرتها اللجنة.

مذكرة المشروع التمهيدي:
1 ـ أدخل المشروع من المرونة على الحق في طلب القسمة ما يجعل هذا الحق يتمشى مع مصلحة الشركاء ولا يقبل فيه التحكم. والأصل أن كل شريك من حقه أن يطلب القسمة حتى يتخلص من الشيوع. على أنه قد يجبر على البقاء في الشيوع بمقتضى نص في القانون كما هو الحال في الشيوع الإجباري إذا تبين من الغرض الذي أعد له المال أنه يجب أن يبقى دائماً على الشيوع (م 1221 من المشروع)، وكما هو الحال في الأجزاء المشتركة في ملكية الطبقات (م 1227 من المشروع). وقد يكون البقاء في الشيوع متفقاً عليه بين الشركاء كما هو الحال في ملكية الأسرة (م 1222 وما بعدها من المشروع). وقد يتفق الشركاء في الشيوع المعتاد على البقاء فيه إلى أجل يزيد على خمس سنين، فإن زاد أنقص إلى المدة المنصوص عليها في هذه المادة.
«انظر المادة 621 / 711 من تقنين المرافعات ونصها على العقار دون المنقول».
2 ـ على أن المحكمة تملك حرية التقدير في ذلك بما يتفق مع مصالح الشركاء كما تقدم. فلها أن تلزم الشركاء أن يبقوا على الشيوع، دون أن يكون هناك اتفاق سابق على ذلك، إذا رأت أن القسمة في الحال ضارة بمصلحتهم. ولها من باب أولى أن تبقي الشيوع حتى بعد إنهاء الأجل المحدد للبقاء فيه بين الشركاء. وعلى العكس من ذلك، لها أن تأمر بالقسمة حتى قبل انتهاء الأجل المحدد للبقاء في الشيوع. كل هذا إذا كان هناك سبب قوي يبرره. وتتوخى المحكمة في تقدير الظروف مصالح الشركاء جميعاً.